El Dominio Marítimo del Perú es una figura jurídica única en su género, y establece soberanía y jurisdicción del Estado peruano desde las líneas base hasta el límite exterior del mismo, incluyendo la plataforma continental, sin hacer distinción alguna en contraposición con el derecho marítimo internacional consuetudinario, consagrado en la Convención de la Naciones Unidad sobre el Derecho Del Mar.

La Dirección General de Capitanías y Guardacostas es la Autoridad Marítima Nacional, y en su condición de órgano de línea de la Marina de Guerra del Perú, tiene, de acuerdo con la ley, competencias sobre las áreas acuáticas, las actividades que se desarrollan en el medio acuático, las naves, los artefactos navales, las instalaciones acuáticas y las embarcaciones en general, con la finalidad de velar por la seguridad de la vida humana en el mar, los ríos y los lagos navegables, proteger el medioambiente acuático y reprimir las actividades ilícitas en el ámbito de su jurisdicción. Igualmente, está facultada para ejercer la Policía Marítima, Fluvial y Lacustre, con el propósito de aplicar y hacer cumplir la normativa nacional e instrumentos internacionales de los que el Perú es parte.

En el ámbito nacional, según la Constitución Política del Estado, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción en el Dominio Marítimo, el cual se considera incluido como parte del territorio del Estado, conjuntamente con el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo que lo cubre. Esto sugiere, por un lado, que el Estado ejerce por igual soberanía absoluta sobre el dominio marítimo, el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo que los cubre; y por otro lado, que, a pesar de estar comprendido como parte del territorio, el Dominio Marítimo y el Espacio Aéreo requieren de un ejercicio de soberanía parcial y diferente a la que se ejerce en el territorio.

En al ámbito legal internacional, estas actividades están reguladas por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), y otorga a los Estados derechos y deberes en los diferentes espacios, según su naturaleza, carácter jurídico, extensión y posibilidad de exclusión de terceros; tales como son el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva, la plataforma continental, el alta mar, y los fondos marinos y subsuelo del alta mar, conocido como “la zona”.

En países marítimos desarrollados, el progreso y el desarrollo están íntimamente ligados a una política marítima enérgica y al cumplimento de la legislación marítima internacional. En el caso del Perú, es un tema de vital importancia la ausencia de normas subsidiarias en la legislación nacional vigente en comparación con el derecho marítimo internacional, que la hagan consistente con las prescripciones de la CONVEMAR.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados3 (CVDT), advierte que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda están universalmente reconocidos. Además, como norma general concerniente a los Estados, establece que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. Del mismo modo, una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación, y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación.

Para los efectos de la CVDT, se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional; y por “parte” se entiende a un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor. El Perú ratificó la CVDT mediante el Decreto Supremo 029- 2000-RE del 14 de septiembre de 2000, que entró en vigencia el 14 de octubre de 2000.

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia4 (CIJ) establece que, para decidir las controversias que le sean sometidas conforme al derecho internacional, se deberán aplicar las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, que son las fuentes formales del derecho internacional.

El Perú no es Estado parte de la CONVEMAR. En adición, el Dominio Marítimo del Perú no ha sido adecuado de forma consistente con las zonas que esta establece, lo cual afecta el marco legal nacional para la aplicación de la ley en toda la extensión del Dominio Marítimo.

En el Perú, existen posiciones encontradas sobre la conveniencia o no de adherir a la CONVEMAR. Algunos llamados “territorialistas” consideran el Dominio Marítimo del Perú como un mar territorial con soberanía absoluta de 200 millas, lo cual es incompatible con la CONVEMAR, y que el Perú no debería adherir a esta. En contraposición, para los llamados “zonistas”, el Dominio Marítimo de 200 millas marinas no es mar territorial, no existe incompatibilidad entre la Constitución y la CONVEMAR, y consideran que el Perú debe adherirse a la CONVEMAR.

Existen posiciones a favor de la adhesión de Perú a la CONVEMAR, como la de Novak , quien considera los aspectos jurídicos para la posible adhesión del Perú a la CONVEMAR. Además, afirma que la CONVEMAR protege los intereses económicos en nuestro dominio marítimo, ya que esta legitima derechos de soberanía y jurisdicción sobre todos los recursos vivos y no vivos del mar, suelo y subsuelo, en toda su extensión hasta las 200 millas marinas.

Rodríguez refiere que la CONVEMAR contiene elementos significantes para proteger el conjunto de los intereses peruanos, tanto dentro como fuera de nuestro Dominio Marítimo. Asimismo, enfatiza la conveniencia de la adhesión de Perú a la CONVEMAR, pues es el único instrumento mundialmente reconocido y en vigor que permite a los Estados hacer valer sus derechos e intereses en los diversos ámbitos del espacio oceánico.

Arias-Schreiber afirma que el Perú finalmente tiene que optar entre seguir al margen de la CONVEMAR o adherir a ella, al igual que otros países de la región, como Argentina, Brasil y Chile, los cuales han tenido ordenamientos jurídicos análogos al nuestro, incluso Argentina y Brasil con leyes nacionales que reconocían un mar territorial de 200 millas marinas; además de ser parte de la CONVEMAR, han adecuado sus legislaciones a las zonas de la misma. Sugiere también que el Perú puede ser parte de la CONVEMAR y disfrutar de la seguridad jurídica y demás beneficios que esta ofrece, sin modificar la Constitución ni las leyes, sin fragmentar el dominio marítimo en un mar territorial de 12 millas marinas y zona económica exclusiva hasta las 200 millas marinas, y, más importante aún, sin tener que ceder sus derechos de soberanía y jurisdicción en el mar o en el espacio aéreo, aplicando de forma compatible las disposiciones contenidas en la CONVEMAR sin alterar los artículos pertinentes de su legislación interna.

Namihas describe que, en torno al diferendo marítimo entre el Perú y Chile ante la Corte Internacional de Justicia, el Estado peruano ha precisado la condición jurídica de las 200 millas marinas de dominio marítimo, y admite que es compatible con las zonas marítimas de la CONVEMAR, así como su compromiso de respetar los derechos y obligaciones consagrados en dicho instrumento internacional para cada una de estas zonas marítimas.

Por otro lado, existen también posiciones en contra de la adhesión de Perú a la CONVEMAR, basabas principalmente en sentimientos patrióticos y nacionalistas, como a de Ramírez, que opina que hoy en día somos soberanos en las 200 millas marinas, fondo y subsuelos, incluidos los aires, mientras que en la CONVEMAR no hay ningún reconocimiento de soberanía. Sostiene igualmente que las potencias interesadas en el Nuevo Derecho del Mar consideran los mares como un todo, y que sus riquezas son “patrimonio común de la humanidad”, en donde ningún Estado es dueño de nada y ni siquiera tiene soberanía sobre el mar territorial de 12 millas.

Ruiz-Eldredge sugiere que un Estado tiene competencia para fijar su mar territorial por factores geográficos, geológicos, biológicos, económicos, y de seguridad y defensa. Agrega que para el Perú, la historia y el dominio del mar condensa el concepto de 200 millas marinas como territorio.

Vargas-Prada menciona que Dominio, Soberanía y Jurisdicción son las tres potestades del Estado otorgadas por la Constitución para aplicarlas al mar nacional. No existe en ellas diferencia alguna entre el mar y el suelo, y el Estado tiene totalidad jurídica sobre ellos. De igual modo, sugiere que un mar definido de esa forma corresponde a lo que comúnmente se llama mar territorial, que en el Perú es de 200 millas marinas de ancho, con el lecho y subsuelo en profundidad.

También existen autores que han escrito sobre temas específicos relacionados con la figura del dominio marítimo del Perú. Por ejemplo, Ramos concluye que el régimen de pesca de la Zona Económica Exclusiva de la CONVEMAR y el régimen de pesca del Dominio Marítimo del Perú son compatibles, y su principio rector es:

el ejercicio de derechos de soberanía sobre los recursos vivos en una zona marítima hasta las 200 millas para todas las actividades de naturaleza pesquera. Dicho de otro modo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar consagra ante la comunidad internacional la soberanía sobre los recursos naturales que se encuentren en el dominio marítimo peruano, el cual venimos ejerciendo desde el año 1947 y que actualmente se reitera en la Constitución Política del Estado y en la Legislación Pesquera Nacional.

Loret de Mola reflexiona sobre el espacio oceánico adyacente a nuestra costa. Para este autor, el Estado peruano no tiene celebrado un tratado que establezca su frontera marítima u oceánica y cómo determinar “hasta dónde” es aplicable la Ley General de Aduanas, y más aún, “hasta dónde” el Estado peruano puede ejercer su soberanía absoluta, para la aplicación de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), la cual debe aplicarse en el territorio nacional. Al mismo tiempo, menciona que afirmar que el dominio marítimo es mar territorial es una percepción equivocada, sin fundamento y que no soporta ningún análisis jurídico. No es posible arribar a otra conclusión que no sea aquella que afirme que el Estado peruano solo puede ejercer soberanía absoluta hasta las 12 millas marinas del mar adyacente a sus costas, es decir, el “mar territorial” definido por la CONVEMAR. Asimismo, concluye que en materia tributaria se determinaría dentro de nuestro derecho tributario la existencia de un “territorio tributario”, el que estaría definido como la parte del territorio nacional, dentro del cual son aplicables las leyes tributarias. Su extensión solamente abarcaría el territorio terrestre y el mar territorial conforme la CONVEMAR, y el impuesto a la renta solo podría aplicarse dentro del mencionado “territorio tributario”, por lo que sería inaplicable a partir de las 12 millas marinas y hasta las 200 millas marinas.

Es en este punto en que aparece indefectiblemente la siguiente pregunta: ¿tiene legalmente el Perú, de acuerdo con el derecho marítimo internacional, la potestad para aplicar soberanamente sus leyes internas en toda la extensión de su Dominio Marítimo?

El Dominio Marítimo que establece la Constitución Política del Perú es un término que no ha constituido una institución claramente definida en el campo del derecho internacional. Sus alcances no son materia de mención alguna por cualquier fuente del derecho internacional, y es un término ausente en la CONVEMAR.

Esta situación ha creado un vacío legal en materia del derecho internacional consuetudinario, en asuntos como el derecho de “paso inocente”, la “libertad de navegación” y el “tendido de cables”, que no están regulados internamente de conformidad con la CONVEMAR.

Una clara alusión al “dominio marítimo” del Perú fue señalada en el Informe sobre los Océanos y el Derecho del Mar presentado en octubre de 1998 por el Secretario General de Naciones Unidas a la Asamblea General14. El Informe enfatizó que este concepto no es comparable al mar territorial, porque el dominio marítimo del Perú incluye el reconocimiento expreso de la libertad de comunicaciones internacionales:

Un Estado latinoamericano que no es parte de la Convención del Mar reivindica una única zona de 200 millas marinas, denominada “dominio marítimo”, aunque reconoce expresamente la libertad de navegación y sobrevuelo a partir de las 12 millas marinas. Por esta razón, la zona marítima de ese Estado figura aparte en la categoría de “otras zonas marítimas” en lugar de incluirse como mar territorial de anchura superior a 12 millas marinas.

En cuanto a las diferentes zonas marítimas que establece la CONVEMAR, Bákula15 resalta que para el mejor cumplimiento de las finalidades de la Convención, la creación del espacio oceánico ha sido simultánea con la constitución de espacios funcionales, sin contar con las aguas interiores, cuyo régimen corresponde al ordenamiento nacional, como el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva, la plataforma continental, las aguas archipelágicas, las aguas glaciales; y, finalmente, muy en especial, la Zona de los Fondos Marinos. Según Bákula, estos espacios funcionales se distinguen entre sí en la medida en que las competencias del Estado, sustentadas en el derecho internacional, se afirman en los espacios más próximos a la costa, para ir atenuándose, hasta llegar a ser ejercidas en forma compartida, como sucede en la alta mar, donde el derecho internacional especifica las libertades que corresponden a todos los Estados y que deben ser ejercidas sin desmedro del derecho de los demás.

En este sentido, priorizar la zonificación del dominio marítimo, es de vital importancia para estar en línea con el derecho marítimo internacional consuetudinario, toda vez que la figura legal de nuestro dominio marítimo no encaja actualmente en el marco jurídico de la CONVEMAR.

La Política Nacional Marítima16 establece como “Situación actual del problema público”, en el aspecto de “b. Influencia del Perú en asuntos marítimos internacionales”, que la falta de consenso nacional sobre ciertos asuntos del mar no ha permitido, hasta la fecha, la participación del Perú en el principal régimen oceánico constituido por la CONVEMAR, instrumento internacional que facilita la comunicación internacional y promueve los usos con fines pacíficos de los mares y océanos, como la utilización equitativa y sostenible de sus recursos, su constante estudio y conservación, y la protección y preservación del medio marino.

El Embajador Allan Wagner Tizón, con ocasión de su presentación ante la Corte Internacional de Justicia como Agente de la República del Perú en el caso del Diferendo Marítimo entre el Perú y Chile17, formalmente dejó constancia del compromiso del Perú con el moderno derecho del mar reflejado en la CONVEMAR. Wagner Tizón expresó que la Constitución peruana de 1993, su legislación interna y la práctica del Perú se encuentran en total conformidad con el derecho del mar contemporáneo. Asimismo, declaró que el término “dominio marítimo” que utiliza nuestra Constitución se aplica de manera coherente con las zonas marítimas establecidas en la Convención de 1982; y que la Constitución se refiere expresamente a la libertad de comunicación internacional. En síntesis, el Perú acepta y aplica las normas del derecho internacional consuetudinario del mar, tal como se encuentran plasmadas en la CONVEMAR.

Esta declaración formal, así como la demanda presentada previamente por el Estado peruano, se constituyó en parte integrante del Fallo del la Corte Internacional de Justicia en el caso del Diferendo Marítimo entre el Perú y Chile18, ya que en este la Corte señaló que “La Corte toma nota de esta declaración del agente peruano como una vinculación formal del Perú”, y asume el compromiso del Perú de reconocer los espacios marítimos de la CONVEMAR, así como los derechos y las obligaciones previstos en la misma para cada uno de estos espacios.

En tal sentido, y en aras de resguardar adecuadamente la soberanía y jurisdicción del dominio marítimo peruano, debemos reconocer que el derecho internacional marítimo consuetudinario se basa absolutamente en la CONVEMAR y que, fuera de su ámbito de aplicación, el Perú está imposibilitado de ejercer derechos territoriales, jurisdiccionales y económicos, a menos que sean ejercidos de acuerdo con las provisiones de la Convención.

De lo anteriormente expuesto y analizado, se pueden llegar a las siguientes conclusiones:

1. El hecho de que el Perú no sea parte de la CONVEMAR, y de no haber adecuado las zonas que esta establece al Dominio Marítimo del Perú, afecta el marco jurídico nacional para la aplicación de la ley en toda la extensión del Dominio Marítimo.

2. Continuar con el marco jurídico existente y no adecuar las zonas de la CONVEMAR al Dominio Marítimo del Perú, no permitirá ejercer soberanía, derechos de soberanía y jurisdicción de acuerdo con el ordenamiento jurídico internacional.

3. No se puede ejercer soberanía absoluta en el Dominio Marítimo, ya que no tiene la connotación de “Mar Territorial”, ni en nuestra legislación, ni aceptado internacionalmente.

La Marina de Guerra del Perú y el Ministerio de Relaciones Exteriores pueden desarrollar una política multisectorial, derivada de la Política Nacional Marítima, de difusión y educación en temas de la Convención del Mar con la finalidad de lograr el apropiado entendimiento y una masiva aceptación.